Il datore di lavoro non può usufruire di benefici laddove l’assunzione deriva da un obbligo di legge o da un diritto di precedenza anche laddove sia stato leso il diritto di precedenza di altro lavoratore.
L’art. 31 del D.Lgs. n. 150/2015 alla lettera a) afferma che “gli incentivi non spettano se l’assunzione costituisce attuazione di un obbligo preesistente, stabilito da norme di legge o della contrattazione collettiva, anche nel caso in cui il lavoratore avente diritto all’assunzione viene utilizzato mediante contratto di somministrazione”. In sostanza, il datore di lavoro non può usufruire di un’agevolazione contributiva collegata ad un’assunzione che deriva da un obbligo di legge e/o di contrattazione collettiva, anche nel caso in cui il lavoratore è utilizzato mediante contratto di somministrazione.
Lavoratori tutelati – Gli obblighi di legge rivolti all’assunzione sono volti a tutelare in linea generale:
1) I lavoratori licenziati per giustificato motivo oggettivo (g.m.o.)
L’art. 15 della legge n. 264 del 29 aprile 1949 prevede un diritto di precedenza nelle assunzioni (a tempo determinato e indeterminato) in favore dell’ex-dipendente a tempo indeterminato, che sia stato oggetto, negli ultimi sei mesi, di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa o di licenziamento collettivo per riduzione di personale;
2) I lavoratori oggetto di passaggio societario
L’art. 47, comma 6, della legge n. 428 del 29 dicembre 1990 prevede un diritto di precedenza nelle assunzioni (a tempo determinato e indeterminato) in favore dei lavoratori che non passano immediatamente alle dipendenze di colui al quale è trasferita, negli ultimi dodici mesi (o nel periodo più lungo previsto dall’ accordo collettivo, stipulato ai sensi del comma 5 dello stesso articolo), un’azienda (o un suo ramo) in crisi, ai sensi del comma 5 dello stesso articolo.
3) I lavoratori assunti con contratto a termine verso:
a) Un’assunzione con contratto a tempo indeterminato – L’art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015 prevede, al comma 1, che “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”.
Mentre al comma 2 afferma che “Per le lavoratrici, il congedo di maternità di cui al Capo III del decreto legislativo n. 151 del 2001, e successive modificazioni, usufruito nell’esecuzione di un contratto a tempo determinato presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza di cui al comma 1. Alle medesime lavoratrici è altresì riconosciuto, alle stesse condizioni di cui al comma 1, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine”.
b) Un’assunzione con contratto a tempo determinato stagionale – Il medesimo art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015 al comma 3 recita “Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali”.
Le regole dell’applicazione del diritto di precedenza che sorge in virtù di un contratto a termine sono disciplinate dal comma 4 dell’art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015 il quale prevede una condizione formale e una condizione temporale.
La predetta disposizione infatti afferma che:
In merito al diritto di precedenza dei lavoratori a termine è bene ricordare quanto indicato dal Ministero del Lavoro con risposta a interpello n. 7/2016.
In particolare il Dicastero con la predetta nota interpretativa ha avuto modo di precisare, in controtendenza rispetto a quanto fino allora indicato dall’INPS, che “fermo restando la necessità di dare corretta informazione nell’atto scritto di apposizione del termine del diritto di precedenza, l’esercizio dello stesso consegue alla volontà espressa per iscritto da parte del lavoratore entro i termini di legge. Alla luce del quadro regolatorio sopra riportato, in considerazione del fatto che il diritto di precedenza viene esercitato previa manifestazione espressa per iscritto da parte del lavoratore, si deve ritenere che, in mancanza o nelle more della stessa, il datore di lavoro possa legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere. Ciò, evidentemente, sia nelle ipotesi in cui il contratto a termine di durata superiore a sei mesi sia cessato, che nel caso in cui il contratto a termine, una volta trascorsi i sei mesi, risulti ancora in corso. (…) alla luce delle considerazioni suesposte e con specifico riferimento al diritto di precedenza previsto in favore dei lavoratori a tempo determinato, la condizione di cui all’art. 31, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. n. 150/2015 trova quindi applicazione solo qualora il lavoratore abbia manifestato per iscritto la volontà di avvalersi di tale diritto”.
Sostanzialmente il Ministero affermò il principio secondo il quale una cosa è parlare di diritto potenziale di precedenza un’altra cosa è verificare il diritto di precedenza effettivo che si può innescare solo a seguito di espressa volontà del lavoratore manifestata per iscritto.
Tale interpretazione ministeriale è ora definitivamente accettata dall’INPS; è lo stesso Istituto infatti che nelle circolari di commento alle agevolazioni provvede a richiamare la citata risposta a interpello 7/2016 (v. su tutte Inps, circolare n. 48/2018).