Il cambio d’appalto è quel fenomeno tale per cui una specifica attività, dapprima affidata da una società committente ad una società appaltatrice, viene successivamente data in gestione ad un nuovo appaltatore.
Requisito essenziale per la genuinità dell’appalto è l’assunzione a proprio rischio della gestione dello stesso da parte dell’appaltatore. L’appaltatore, con la stipulazione del contratto di appalto, deve assumere i rischi per l’esercizio dell’attività di impresa. L’appalto è illecito se la differenza tra il corrispettivo pattuito con il committente e i costi necessari a realizzare l’opera o il servizio non comportino un adeguato margine di profitto. Quando il corrispettivo erogato all’appaltatore è pari alla copertura dei soli costi del lavoro, si realizza una presunzione di somministrazione irregolare di mano d’opera.
Per garantire la continuità occupazionale dei lavoratori coinvolti nella successione di appalti, sono due le possibili strade da percorrere:
La vigente contrattazione collettiva, in alcuni particolari settori, ossia quelli maggiormente interessati dall’avvicendamento di appalti, prevede esplicite clausole sociali per la salvaguardia dei posti di lavoro, come ad esempio nel settore della vigilanza, in quello delle imprese di pulizia, dei servizi di igiene urbana o per il personale impiegato nelle cooperative sociali.
Il CCNL di categoria, in queste ed altre specifiche attività, fa sì che si configuri il cambio appalto quale ipotesi riconducibile ad una cessazione del rapporto di lavoro con l’impresa cessante con nuova assunzione alle dipendenze del nuovo appaltatore alle medesime condizioni giuridiche ed economiche e mantenimento dell’anzianità di servizio. Quindi, il grado di tutela più forte, all’interno dei contratti collettivi, è assicurato, come sopra esposto, da clausole di riassunzione vere e proprie che dispongono a carico dell’appaltatore subentrante l’obbligo di assumere, in tutto o in parte, il personale dell’appaltatore uscente già impiegato nell’appalto, individuando direttamente o comunque rendendo determinabili, senza margini di scelta per l’obbligato, i lavoratori interessati, i quali, con il compiersi della fattispecie prevista dal contratto collettivo, diventano titolari di un diritto soggettivo all’assunzione.
La contrattazione collettiva, in genere, riserva l’insorgenza di obblighi di questo tipo nei casi di c.d. avvicendamento nell’appalto a parità di condizioni contrattuali che costituiscono le ipotesi in cui è più agevole garantire la continuità numerica degli addetti, anche se non mancano casi in cui la contrattazione collettiva estende l’obbligo di riassunzione anche al caso in cui il nuovo appalto sia stipulato a condizioni diverse dal precedente, disciplinando in tal caso le modalità per la determinazione del numero e dell’identità degli interessati.
Ai fini dell’individuazione del corretto percorso per il passaggio dei dipendenti, la riassunzione dei lavoratori è preceduta da preventive procedure di consultazione sindacale alla presenza dell’azienda uscente e di quella subentrante; la nuova assunzione, da parte dell’impresa subentrante, deve avvenire senza periodo di prova.
Dal punto di vista operativo, una volta espletate le procedure di consultazione sindacale, il passaggio dei dipendenti tra aziende, avviene con il licenziamento dei dipendenti dell’impresa cessante e la nuova assunzione presso l’impresa subentrante.
La cessazione è accompagnata dal pagamento di tutte le competenze di fine rapporto (TFR, mensilità aggiuntive, ferie, permessi, etc.), salvo differenti accordi tra le parti. L’azienda cessante, inoltre, non è soggetta al pagamento del Ticket licenziamento.
La contrattazione collettiva si è rivelata, dunque, fondamentale al fine di garantire al personale dell’appaltatore uscente la tutela del posto e delle condizioni di lavoro presso la gestione subentrante in quanto questa persegue la garanzia dell’equo trattamento e della parificazione dei trattamenti minimi.
È bene però sinteticamente rappresentare che le clausole di salvaguardia a tutela dei lavoratori, sono anche espresse nel Codice degli Appalti (D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.), all’articolo 50, che prevede specifiche clausole sociali di tutela occupazionale per gli affidamenti dei contratti di concessione d’appalto di lavori e servizi ed anche l’applicazione, da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore.
L’eventuale inadempimento, da parte dell’impresa affidataria, agli obblighi derivanti dalla clausola sociale di cui al Decreto 50/2016, rappresenta violazione dei doveri che incombono sull’impresa subentrante. La mancata accettazione della clausola costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata e come tale inammissibile nelle gare pubbliche. Il rifiuto comporta l’esclusione dalla gara.